一捆甘蔗敲响的警钟：市容执法和公务外包

一
近日，一群身着黑制服的市容执法员围堵一位老人，并强行收走其甘蔗的视频在网络大量转发。事件原因是这位老人推汽车在街头售卖甘蔗。因违背市容规则，担任该区域内市容执法的“静通市容”有限公司遂收走了老者的甘蔗。围堵并争夺老者甘蔗的二十多名黑衣人即为“静通市容”企业的工作人员。即便晓得是在执法，但二十多个男子应对一个七旬老者，画面的压榨感曾经直击人的心理底线，再加上老者悲怆的恸哭声，不禁让人心生执法暴戾民之维艰的愤懑和感叹。
这个案子触及的法律争点不难，但案件却像凸视镜一样会集行政执法中的顺序合理、手段抉择、文明执法、公务外包等诸多问题，并将这些问题借由画面的压榨感与老者的恸哭声而无限放大。
二
老人未在固定场合运营而是沿街流动且占道售卖，这一点确实不合乎有关的市容治理规则。但即便相对人犯法，行政机关执法时也应谨守法治界线，留意手段与目的之间的合比例性与平衡性，这一准则已成为现代行政的帝王规律。对犯法的相对人也要保护其权益与尊严，这一要求所要克服的，正是“犯法必究、执法必严”这类传统执法理念隐含的严苛执法趋势与对个体人品尊严的忽视。
同样是为了确保执法更亲民与人性化，无论是《行政处罚法》与《行政强迫法》在强调“设定与施行行政处罚必需和犯法行为的现实、性质情节以及社会危害程度相当”，“采纳非强迫手段能够达到行政治理目的的，不得设定与施行行政强迫”之余，又都规则了繁复周详的处罚与强迫顺序。这些顺序规则的目的其实不单纯为确保实体决断的合理合法，同样是彰显法治国家对个人权益与个人主体性的尊重，以及对“个人仅是国家权力作用客体”这类传统认知的不同意。
本案中黑衣人争夺甘蔗，不少观者以为是执法机关对老人犯法运营施和的“没收非法财物”的处罚；静通企业回复说是执法时为禁止犯法行为的而选用的临时性的拘留收禁财物的强迫举措。由于案件细节不清，执法终究处于何种阶段认识不一，上述两个答案也都正当。但无论将争夺甘蔗定性为行政处罚仍是强迫举措，其施行顺序都是显著犯法的。
从行政处罚来看，即便是就地处罚，执法人员也要实行出示证件、阐明理由、奉告权益、填写并托咐处罚决断书的顺序步骤，并且就地处罚的类型仅限于罚款、正告，其实不蕴含“没收非法所得”；若定性为强迫举措，法律也有施行前向机关担任人汇报并经其批示、施行时应出示证件、奉告权益、听取申辩、制造笔录等顺序规则。当街围堵、直接争夺显然和上述法治要求相去甚远。
三
行政法中常讲“不要用大炮来打小鸟”，其寓意就在于强调公共管理并不是只需能达到目的，手段抉择就可再所不问。相反，手段能否平衡适当，能否对当事者的权益造成为了过度损害与过度累赘，城市成为评判一项行政决断能否合法的基准。
20多个男子围堵一个老人进行所谓的“市容执法”，可说是“用大炮轰打小鸟”的最佳注脚，其比照例准则的悖反已无需再进行任何法律论证。而其犯法情节有多显著，酿成的顽劣影响就有多重大。这类影响不只限于一项处罚决断或是强迫举措的犯法，另有观看与转发这一视频的大众对公权机关可托任性、可承受性的丧失。视频被大量转发后，一个法律界人士评估，“20多个年轻力壮的执法人员当街争夺一个老人的甘蔗，所有的执法制度在此遁于无形，此时该哭的不止是这个老汉”，评述堪称直击要害。
争夺甘蔗案和在此之前大量出现了于城管执法领域的案件一样，其目的都是为了市容管理。防备“占道运营、出店运营、流动摊点”、“监管暂时性商业活动”，根绝“都会乱涂乱画、乱扔杂物、乱倒渣土与乱贴广告”，由此来构建更美观的都会外观与更有序的都市生存，是现代都市管理的惯常手段。但由于急欲达到整洁有序的市容管理指标而不顾个体的生活需要，市容执法也往往沦为行政犯法的“重灾区”。在甘蔗案出现了后，就有沿街商户反映，此类堵截并争夺摊位的行为其实不少见，距抢甘蔗案出现了地点不过500米的地方，当时那天中午还出现了了另外一起抢甘蔗案，只不过这一过程并未被拍摄流传上网。
细致想来，都会管理者似乎存在一个考虑误区——一个都会能否美妙宜居，街道能否洁净整洁、商店运营能否合规有序，诚然很重要，但更关键的恐怕还在于生存在此中的每一个人能否能逼真地感触到被尊重、被关照。而粗暴禁绝所有小摊小贩，无疑是切断了不少依赖小本生意维持生计的一般人关于都会的感情归属。也正是为了纠偏过度追求市容管理、漠视个人生活需求的管理流弊，2020年5月，中央文明办曾经明确示意在全国文明都会测评目标中，再也不将占道运营、马路市场、流动商贩列为文明都会测评查核内容。
四
本案的另外一问题在于，参观执法的多名黑衣男子并不是正规的行政执法人员，而只是当地市容服务外包企业“静通市容”的工作人员。又依据《行政处罚法》与《行政强迫法》的规则，行政处罚与行政强迫举措均应由行政机关具有资历的执法人员施行，其余人员不得施行。这一点形成了该执法犯法的另外一事由。执法人员不具有资质资历，甚至不具有行政执法的必将知识，也被以为是造成这次暴力执法的核心缘由。
将公务活动外包给社会组织来实现在现代行政治理中已很常见。本案中，涉事的静通市容有限公司自2017年起就已经过招投标形式，和南通市海门区等6个当局部份缔结了市容治理与管控的外包协作。其承揽的外包项目包括：服务治理外包区域范围内的跨门店营业、监管乱设摊、乱堆物、乱晾晒、乱挂靠、乱设亭棚，乱张贴黑色广告，以及在商店或单位签署责任认定书后，对其予以督察等触及市容环境卫生的日常治理工作。而老人推甘蔗售卖行为，则被归结于“园区市容秩序维持”的事理中。
公务活动外包或曰当局购买服务，是国家机关将属于本身职责范围且适宜经过市场化形式给个的服务事理，依照当局采购形式与顺序，交由合乎前提的服务供给商承当，并依据服务数目与品质等要素向其支付费用。公务外包的目的是为了借助社会力量来晋升行政效率、纾解财政压力、改善公共服务供应，亦使国家摆脱沉重的任务负累。从既往实践来看，公务外包确实表现出上述优势，这也是此种形式在行政实践中取得宽泛推广的重要缘由。但随同时间推移，这类广受褒扬的形式又一直暴显露“行政任务不实行”或“不良实行”的弊病。黑衣人暴力执法可说是不良实行的齐集表现，在此不良实行甚至恶化为犯法实行。
既然兼具优势与风险，公务外包就应审慎解决，并应有法律标准。财政部为标准当局购买服务，已于2020年发布施行《当局购买服务治理方法》。该方法的首要目的在于划定公务外包的范围。普通以为，并不是所有的公务都适合交由社会组织解决，国家也无权通将所有的公务活动外包来摆脱公务责任。也因而，某项公务外包能否具备法律容许性，就成为检视其能否合法合理的首要基准。
《当局购买服务治理方法》第2条声明，公务外包的事理应限于属于国家机关职责范围内，“适宜经过市场化形式给个”，且“社会力量可以承当”的服务事理。从在此之前公布的指南来看，通常列入当局购买服务目录的事理又包括：公共教育、劳动就业、能人服务等根本公共服务事理；社区建设、社会组织建设和治理、扶贫济困等社会治理性服务事理；行业职业资历与水平测试治理、行业标准等行业治理和协商性服务事理；科研与技术推广、行业布局等技术性服务事理；以及法律服务、课题钻研、政策调研起草论证等当局履职所需的辅佐性事理。从指南中所列的事理来看，上述事理根本都是当局事宜范畴内的服务性事理，这些事理普通不会直接产生限权或干涉成果，借助社会力量经过市场化形式实现，反而会有效利用民间的技术、资本与治理优势。
除了容许性事理外，为避免当局随便回避责任，《治理方法》还罗列了公务外包的禁区，即不容许当局向社会购买服务的事理，此中就蕴含“该当由当局直接履职的事理”。属于此类范畴首先就是以物理性强迫与惩戒为后台的行政高权举措，经典的正是行政处罚与行政强迫。这种行为会直接产生减损当事者权利或添加其义务的成果，也因而法律对其设定、施行、顺序等事理均进行了周密规则，其目的就在于经由严格标准，来防堵这些干涉类与侵益类行为的不妥行使可能对当事者酿成的侵害。
上述领域属于国家保存的任务领域，其实不能委以私人以市场化形式进行，并由此来逃跑公法制约，这一点同样能够从《行政处罚法》与《行政强迫法》中取得证实。《行政处罚法》与《行政强迫法》均规则，行政处罚只能由具备行政处罚权的行政机关或法律、法例授权的详细治理公同事务职能的组织，在其职权或授权范围内施行。虽然《行政处罚法》规则了破例的请托，但受请托组织必需是依法成例并具备公同事务职能的组织，而《行政强迫法》则干脆扫除了请托的可能。
其真实静通市容有限公司和南通市海门区三星镇镇当局签订的《外包协定》中也同样规则，静通市容企业受包实行“园区市容秩序维续”职能时，其权限仅限于“对园区市容环境进行日常巡逻，实时发现秩序凌乱、占道运营、乱设摊、跨门营业等行为，为犯法违规行为进行劝止，督促当事者进行整改”。协定规则阐明，取得公务外包权的静通企业其实不拥有强迫性、命令性的行政处罚或是强迫举措权，其对犯法违规的行为人只能进行“劝止”或“督促其整改”，而不能直接予以处罚或强迫。
但如上所述，案件暴光后，沿街商店反映，静通企业跨越外包协定范围，经过强迫性形式执法的行为在此之前就已出现了。而当地当局直至甘蔗案被暴光于网上后才予以注重，才对相当人员进行追责解决。这也在很大程度上阐明，当局在公务发包后的疏于监管与履职怠惰。如上文所述，公务外包虽然展示了诸多优势，但同样隐藏国家回避责任、行政摆脱公法束缚以及因纳用私人而招致的公务不实行或不良实行的风险。也因而，法律容许当局可将局部职能外包，但当局却不能由于公务外包、任务转移而彻底摆脱了公法责任。公务外包带来的只能是国家责任方式的扭转，即从直接实行演化成担保任务实行的担保责任，而并不是国家责任的从有到无。
为确保私人主体在承接公务后良好实行，当局在购买服务过程当中累赘的担保责任首先包括：遵照估算束缚事理审慎择定公务外包事理，并经过公开通明的顺序择优抉择公务的承接主体。其次，依据《治理方法》，在购买服务的全体过程当中，作为发包方的当局还须全程施行购买服务项目绩效治理，展开事先绩效评价，并定期对所购服务虚施情况展开绩效评估。关于购买服务合同的实行，当局也需经过“增强当局购买服务项目履约治理，展开绩效执行监控，实时把握项目施行进度与绩效指标完成情况”等形式，督促惩戒主体严格实行合同，由此来确保私人给个公共服务的质量与水准，也防堵其随便跨越外包协定的权限范围。从这个意思上说，黑衣人争夺甘蔗案的出现了也是为那些将当局职能不加分辩地任不测包，在外包后又再也不承当监视责任的怠惰当局起到警示。
黑衣人争夺甘蔗案的另外一背景还在于行政处罚权的下沉。《行政处罚法》在今年修正后，破例容许“省、自治区、直辖市依据当地实际情况，决断将基层治理迫切需求的县级人民当局部份的行政处罚权交由可以有效承接的乡镇人民当局、街道做事处行使”。处罚权下沉是为了进步基层行政职能的实行效能，防止基层机关因执法手段的匮乏而招致的执法梗阻。但处罚权下沉后，所带来的挑战却不容漠视。
从背景材料来看，静通市容企业是和南通市海门区三星镇镇当局缔结了公务外包协定，而三星镇当局又是将原属该镇城管中队的市容治理职权外包给社会组织。从整个链条的反馈后果看，首先是承接了行政处罚权的镇当局其实不具备相应的执法才能，尤其是没有充足的具有资历的执法人员；而其将执法事理犯法外包后，承接外包事宜的社会组织及其成员同样不具有相应资质才能，由此才最终招致暴力执法的出现了。
也因而，这一案件除了提醒当局应严守公务外包范围，踊跃实行监管责任外，同样再次警示上级当局关注处罚权下沉后，对乡镇当局以及街道做事处的束缚与标准，不至使法治要求因处罚权的下移而彻底松散，使本来由法律严格标准的执法活动最终演化为围堵与争夺的执法闹剧。
五
据媒体文章，案件出现了后，当地当局除了对三星镇负有治理职责的人员追责外，还终止了和南通静通市容治理有限公司的协作。当局也向老人登门赔罪并送还了甘蔗。本案至此告一段掉，而它敲响的警钟却要长鸣不止。
作家村上春树在耶路撒冷奖的获奖致辞中，曾提起“高墙和鸡蛋”的驰名隐喻。这个隐喻简单明了地辨白了个人面临体制的无力和处境，也时辰警醒咱们，那些本应维护个人的体制，很简捷就会走向冷漠严苛侵吞噬个体的背面。文学家的反抗是借由故事的书写把光打在每一个个体的灵魂与尊严之上，使之浮于体制之上。法律尽管借助的不是虚构的故事，但同样要诉诸紧密的标准网罗将公权机关束缚在法治的框架之下，由此护住每一个个体的尊严，使之不会在面临高如城墙的体制力量时只能发出悲怆的恸哭。
—–
作者赵宏，系中华人民共和国政法高校教授。法治中华人民共和国，不在宏大的叙事，而在细节的雕刻。在“法治的细节”中，让咱们超过后果而清晰法治的脉络。本专栏由法律法学界专业人士为您特供。